בזק בינ"ל לא תוכל להפעיל שירותי VOB כל עוד חלקה בשוק הטלפוניה הנייחת לא ירד

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.        עניינה של העתירה הוא בקשת העותרת להורות על ביטולה של החלטת שר התקשורת מיום 31.1.07 שלא להעניק לה רישיון מפעיל פנים ארצי ייחודי (להלן: רישיון מפ"א ייחודי) להפעלת שירותי טלפוניה פנים ארצית נייחת באמצעות גישה רחבת פס בטכנולוגיית Voice Over Broadband (להלן: VOB). ההחלטה שלא ליתן רישיון תעמוד בתוקף כל עוד לא פחת נתחה של חברת האם של העותרת - "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: בזק) - בשוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת אל מתחת ל-85% (להלן: מבחן ה-85%).

הצדדים לעתירה

2.        העותרת, בזק בינלאומי בע"מ (להלן: בזק בינלאומי אוהעותרת), היא חברה פרטית שעיקר עיסוקה הוא במתן שירותי גישה לאינטרנט ושירותי תקשורת בינלאומית. העותרת היא חברת בת של חברת בזק, המחזיקה גם במניות השליטה בחברת "פלאפון" תקשורת בע"מ וכן במרבית מניותיה של חברת Yes די.בי.אס שירותי לוויין בע"מ. המשיבים 2-1, הם שר התקשורת ומשרד התקשורת, שמכוח חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת), אמונים על הסדרת שוק התקשורת וכן על מתן רישיונות כלליים או מיוחדים, למתן שירותי "בזק" כהגדרתם בחוק. המשיבות 8-3 הן בעלות רישיונות שונים לאספקת שירותי בזק על-פי חוק התקשורת, וביניהם, רישיונות לאספקת שירותי גישה לאינטרנט, מתן שירותי טלפוניה בינלאומית, ולאחרונה גם רישיונות לספק שירותי טלפוניה פנים ארצית נייחת בטכנולוגיית VOB.

הרקע העובדתי לעתירה

3.        עד לעת האחרונה, סופקו שירותי הטלפוניה הפנים ארצית במדינת ישראל ושירותי תקשורת הנתונים באמצעות רשתות תקשורת נפרדות. שירותי הטלפוניה סופקו באמצעות רשתות מסורתיות של מיתוג מעגלי, ואילו שירותי תקשורת הנתונים סופקו, על-פי רוב, באמצעות רשתות תקשורת ייעודיות הפועלות בשיטת מיתוג מנות (Packet Switching). בשנים האחרונות, ההתפתחות הטכנולוגית אפשרה, לראשונה, ללכד (To Converge) בין שירותי הטלפוניה ושירותי תקשורת הנתונים, ובכך נסללה את הדרך לכניסתם של מתחרים חדשים לשוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת, שהייתה עד כה בשליטה בלעדית של חברת בזק. דוגמא לכך היא הרישיון ששר התקשורת נתן לחברת הוט טלקום שותפות מוגבלת (להלן: הוט). הרישיון אפשר לחברת הוט לספק טלפוניה פנים ארצית נייחת על-גבי תשתית הכבלים שברשותה במקביל למתן שירותי הגישה לאינטרנט והטלוויזיה. אפשרות אחרת שנפתחה, היא ללכד בין שירותי הטלפוניה ושירותי תקשורת הנתונים באמצעות ה-Internet Protocol (IP), שמושתת על מיתוג מנות. טכנולוגיה זו, שעל בסיסה הוקמה רשת האינטרנט, מאפשרת גם תעבורת קול על-גבי חיבור אינטרנט בפס רחב, ומכאן כינויה Voice Over Broadband. ההתרחבות של שירותי הפס הרחב ברחבי העולם ובישראל, וחשיבותם ההולכת וגדלה של שירותי ה- VOB, הביאו את משרד התקשורת למסקנה כי יש לבחון את זמינותם של שירותים אלו לציבור הצרכנים בישראל.

4.        לאחר בחינה ראשונית של הנושא במשרד התקשורת, פורסמה ביום 26.07.2004 פנייה לציבור במטרה לקבל את עמדתו בנושא מתן שירותי VOB בישראל. לפנייה נענו בעיקר מפעילי התקשורת השונים, ביניהם העותרת והמשיבות 8-3. לאחר שמשרד התקשורת בחן את הדברים, תוך התייחסות למגמות הסדרה שונות הנוהגות במדינות אחרות בעולם המערבי, פורסם ביום 28.11.2004 מסמך שכותרתו "רישוי ואספקת שירותי טלפוניה באמצעות שירות גישה רחבת פס (VOB) - עיקרי מדיניות" (להלן: מסמך מדיניות ראשון). המסמך מפרט את עיקרי מדיניות ההסדרה של שירותי ה-VOB, תוך התייחסות למספר סוגיות: המודלים השונים הקיימים לאספקת שירותי VOB; עקרונות ההסדרה הרלוונטיים עבור כל אחד מהמודלים שהוצעו; הסדרת הפעילות בתחום המפ"א; והסדרת הפעילות במישור הבינלאומי. המסמך, בסעיף 7.6 כלל גם התייחסות מפורשת למתן שירותי VOB בידי חברת בזק. המסמך הגדיר, לראשונה, את מבחן ה- 85% כתנאי בלעדיו אין למתן הרישיון לשירותי VOB לחברת בזק. אולם, למעט אזכור קצר של הנושא, הוחלט שהדבר ייבחן בעתיד הקרוב בצורה מעמיקה יותר. ואכן, בתאריך 29.12.2004, פנה משרד התקשורת למפעילי תקשורת שונים, ביניהן המשיבות 8-3 וביקש את עמדתם ביחס להשתתפותה של חברת בזק באספקת שירותי VOB, בעצמה או באמצעות חברות הבת שלה. בנוסף, נשאלו מפעילי התקשורת על ההשלכות של כללי ההסדרה שבמסמך עיקרי המדיניות שפורסם, בייחוד בשאלת התשלומים שבין ספק שירות VOB לבין בעל התשתית.

           במקביל, בסוף שנת 2004 יזם משרד התקשורת ניסוי שיווקי של שירותי ה VOB שבו השתתפו מפעילי תקשורת וביניהם גם בזק בינלאומי (להלן: הניסוי השיווקי). במסגרתו, ניתן רישיון מיוחד למפעילי התקשורת השונים, ביניהן המשיבות 8-3 לספק שירותי VOB למספר מצומצם של לקוחות. בניסוי השיווקי השתתפה גם העותרת, שקיבלה רישיון זמני לצורך הניסוי המאפשר לה לספק שירותי VOB לכ-8500 לקוחות. הרישיון הוארך מעת לעת עד ליום 28.2.07. בעקבות הגשת העתירה, הוסכם בין הצדדים כי עד להכרעה בה, יוארך תוקפו של הרישיון הזמני. 

5.        ביום 20.4.2005, לאחר קבלת עמדותיהם של מפעילי התקשורת, הציג משרד התקשורת נוסח מתוקן של סעיף 7.6 למסמך המדיניות הראשון, והתבקשה לגביו התייחסות מצד מפעילי התקשורת. לאחר שהתקבלו העמדות ביחס לנוסח המתוקן, ניתנה למפעילי התקשורת השונים, וביניהן העותרת, הזדמנות נוספת להשלים בעל-פה את טיעוניהם בפני המשרד התקשורת.

           שנה חלפה, וביום 12.09.2006 התקבלה החלטת ממשלה במסגרת המדיניות הכלכלית לשנת 2007, הדוחקת בשר התקשורת לגבש מדיניות סופית בנושא אספקת שירותי VOB. לנוכח חלוף הזמן ממועד פרסום מסמך המדיניות הראשון בשנת 2004 ועד למועד החלטת הממשלה, התגלה הצורך לנהל סבב חדש של קבלת עמדות והיוועצויות. על-כן, ביום 24.10.2006 הוחלט במשרד התקשורת לאפשר למפעילי תקשורת שונים למסור השלמות לעמדות שהוגשו בעניין מתן שירותי VOB לחברות בקבוצת בזק. בד בבד, התבקשו גורמים מקצועיים שונים לחוות דעתם על סוגיית מתן שירותי VOB לחברות שבקבוצת בזק, וביניהם ראש תחום התקשורת ברשות להגבלים עסקיים, אגף התקציבים במשרד האוצר, ואגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת. להלן, נביא את עיקר המלצותיהם:

6.        אגף התקציבים במשרד האוצר, העביר למשרד התקשורת את המלצתו ביום 24.01.2007 שלא ליתן רישיון לשירותי VOB לחברת בזק או לחברות הבת שלה, אלא אם כן בזק תעמוד בתנאים מסוימים שנקבעו על-ידי השר. בחוות הדעת הודגש, כי לעת הזו, קיימת סכנה כי חברת בזק באמצעות חברות הבת שלה תעקוף את המגבלות הקבועות ברישיונה, ובכך תסוכל ההתפתחות של התחרות בשוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת.

           ראש תחום התקשורת ברשות להגבלים עסקיים, מר יובל אליעז, פנה למשרד התקשורת ביום 29.11.2006, וציין כי לגישתה של הרשות, קיימים יתרונות תחרותיים ברורים בהענקת רישיונות מפ"א ייחודי, לרבות רישיונות לספק שירותי טלפוניה בטכנולוגיית VOB, למספר רב של מפעילי תקשורת, אלא שקיימת בעייתיות במתן רישיון מפ"א ייחודי לחברת בזק לאור המגבלות הקיימות על חברת בזק מכוח חוק התקשורת, התקנות שהותקנו מכוחו, והרישיון הכללי שברשותה. בדומה לחוות הדעת של אגף התקציבים במשרד האוצר, גם כאן הודגש החשש שחברת בזק, השולטת בחברות הבת שלה באופן מלא, תעקוף את המגבלות המוטלות עליה, שכן אין וודאות שהמגבלות החלות על בזק חלות גם על חברות הבת. משכך, מתן האפשרות לספק שירות VOB למי מחברות הבת של בזק, כמוה מתן רישיון לבזק עצמה, ללא רשת ביטחון המגנה על התחרות. אם אכן יוכלו חברות הבת של בזק לספק שירותי VOB, יהיה בידי בזק כלי רב עוצמה לצמצום התחרות בה, בין השאר באמצעות הורדת מחירים ואספקת סלי שירותים. לאור כל אלה, הסתייגה הרשות להגבלים עסקיים ממתן רישיונות מפ"א ייחודי לחברות הבת של בזק ובכלל זה, אישור לספק שירותי VOB.

           אגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת, חיווה אף הוא דעתו כי אין לאפשר לקבוצת בזק לספק שירותי VOB אלא אם כן יוטלו מגבלות. חוות הדעת, שהוגשה לשר ב- 31.1.2007 מפרטת בהרחבה, את טענותיהן של חברת בזק וחברות הבת שלה - בזק בינלאומי, פלאפון ו- YES, כנגד ההחלטה שלא ליתן להן רישיון למתן שירותי VOB. חוות הדעת הדגישה את חוסנה הכלכלי של בזק, כמו גם את שליטתה המוחלטת בשוק המפ"א - הן במגזר העסקי והן במשקי הבית. האלמנט המרכזי המודגש בחוות-הדעת נוגע להעדר השוויוניות בין חברת בזק בינלאומי למתחרותיה. צוין, כי הפעילות בשוק האינטרנט התפתחה מלכתחילה כפעילות תחרותית, ובמציאות שבה על חברת בזק עצמה נאסר לתת שירותי גישה לאינטרנט. בנוסף לאיסור על חברת בזק לספק שירותי גישה לאינטרנט, היא חויבה להעמיד לרשותן של ספקיות האינטרנט השונות את תשתית הגישה שלה על בסיס שוויוני. במצב דברים זה, החלה העותרת את דרכה ללא כל יתרון על מתחרותיה. לא כך הדבר בשוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת, בו יש לבזק מונופול מוחלט. אם יינתן רישיון VOB גם לחברות הבת, הרי שחברות הבת ייאלצו להתחרות בחברת האם - בזק. במצב דברים זה, כך נקבע בחוות הדעת, לא תוכל להתפתח תחרות אמיתית שכן ה"שחקנים" החדשים יאלצו להתחרות לא רק בחברת בזק הותיקה אלא גם בחברות הבת שלה. ה"שחקנים" החדשים לא יוכלו להתבסס בתחום שירותי ה- VOB ובכך תישמר שליטתה של קבוצת בזק בשוק המפ"א. חרף החששות הללו, הוצעו בחוות הדעת של אגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת שתי חלופות המתנות את השתתפותה של בזק בינלאומי באספקת שירותי VOB: הראשונה, לקבוע כלל לפיו רישיונה של בזק בינלאומי למתן שירותי VOB יותנה בכך שמתחרותיה יצליחו לגייס 100 אלף מנויים מקרב משקי הבית לשירותי VOB (להלן: מבחן המאה אלף) או יישום מבחן ה-85%, לפי המוקדם. השנייה, מבחן ה-85% ישמש כמבחן בלעדי למתן רישיון לשירותי VOB. חוות הדעת המליצה על אימוץ החלופה הראשונה. בהתאם להערכות הדרגים המקצועיים, סביר יותר שמבחן המאה אלף יתממש לפני מבחן ה-85%, ובכך תתאפשר כניסה מוקדמת של העותרת לתחום שירותי VOB. חלופה זו, כך נכתב, תצמצם את החשש לפגיעה בבזק בינלאומי בד בבד עם שמירת האפשרות שהמתחרות יתבססו כראוי בתחום ה- VOB. עוד נכתב שם כי אימוץ החלופה הראשונה תקדם את מערכת האיזונים המתאימה יותר לצורך קידום התחרות בשלושת השווקים: שוק הטלפוניה הפנים ארצית הנייחת, שוק השיחות הבינלאומיות ושוק האינטרנט.

7.        לאחר כל אלה, ביום 9.1.07, נערך לעותרת שימוע בעל-פה בפני מנכ"ל משרד התקשורת. וביום 31.1.2007 פרסם השר נוסח מתוקן ל"מדיניות ההסדרה והרישוי של אספקת שירותי הטלפוניה באמצעות שירות גישה רחבת פס (VOB) סוגיות עיקריות" (להלן: מסמך המדיניות השני). המסמך מתווה את המדיניות שתינקט על-ידי משרד התקשורת במתן רישיונות לשירותי VOB, והוקדש בו חלק ספציפי למתן שירותי VOB לחברת בזק. השר קבע כי לאחר שעיין בחוות הדעת המקצועיות שהוגשו, אין הוא מוצא לנכון לתת רישיון לחברת בזק או לחברות הבת שלה לספק שירותי VOB אלא אם יתקיימו תנאיו של מבחן ה-85%. את החלטתו זו, נימק השר בכך שאם יינתן רישיון VOB לחברות הבת של בזק, קרי, העותרת, עלול להיווצר מסלול "עוקף" לתקנות התעריפים של חברת בזק אשר באמצעותו תוכל קבוצת בזק להציע ללקוחות השוקלים מעבר למתחרים, או שכבר עברו למתחרים, לקבל את שירותי ה-VOB מאחת מחברות הבת שלה בתעריפים נמוכים מהתעריפים הנמצאים בפיקוח, ובכך להביא לפגיעה בהתפתחות התחרות בתחום. עוד צוין בהחלטה, כי לאור העובדה שחברות הבת אינן כפופות לפיקוח תעריפים או למגבלות בעניין הצעת סלי שירותים, קיים חשש כי יציעו הצעות אטרקטיביות למנויי בזק ועל-ידי כך יקטינו את הסיכוי שמנויי בזק השוקלים לעבור למתחרים שאינם מקבוצת בזק, אכן יעשו זאת. עוד ציין השר, כי מתן רישיון לעותרת עשוי להפוך את בזק לגורם השולט בשוק הטלפוניה ולסכל את התפתחותה של תחרות ממשית. התחרות הקיימת בשוק הטלפוניה הנייחת המסורתית בין חברת הוט המספקת טלפוניה נייחת ארצית על בסיס תשתית הכבלים, לבין בזק, לא הניבה תוצאות של ממש חרף היתרונות שניתנו להוט על-ידי הסדרים שונים. לבסוף, הדגיש השר במסמך המדיניות את חשיבותה של התחרות בשוק התקשורת וציין כי חברות הבת של בזק הפכו לגורם מהותי בכל מגזרי הפעילות בשוק זה. גם אם קיים חשש לפגיעה מסוימת בחברות הבת או בתחרות במגזרים האחרים בשוק התקשורת, אין בכך כדי להצדיק פגיעה משמעותית בתחום הטלפוניה הפנים ארצית. שם, לחברת בזק יש, כך נטען, שליטה כמעט מוחלטת. לאור כל האמור לעיל, החליט השר לאמץ את החלופה השנייה שצוינה בחוות הדעת שהוגשה מטעם אגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת לפיה יש להתלות את הרישיון לשירותי VOB עד להתקיימות מבחן ה-85%. השר ציין, כי החלופה השנייה יש בה משום איזון נכון יותר והגשמת התכלית התחרותית הנמצאת ביסוד המדיניות של משרד התקשורת.

התנהלות ההליכים עד כה

8.        על החלטתו זו שלא להעניק לה רישיון מלינה העותרת שלפנינו. בנוסף לעתירה למתן צו על תנאי, הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים שיאסור על שר התקשורת ומשרד התקשורת ליתן רישיונות למתן שירותי VOB למשיבות 8-3 עד להכרעה בעתירה. זאת, עקב החשש של בזק בינלאומי כי המשיבות 8-3 יחלו במתן שירותי VOB באופן מיידי וייצאו בקמפיין שיווקי רחב היקף במטרה לנכס לעצמן, כל עוד בזק בינלאומי נמצאת מחוץ לתחרות, נתח שוק נכבד ככל האפשר. ביום 19.2.07, דחתה השופטת ע' ארבל את הבקשה ליתן צו ביניים בנימוק שהעותרת הציגה תחזית קודרת ביותר באשר לתוצאות המיידיות של אי מתן צו ביניים, אך לא הניחה תשתית עובדתית מספקת באשר לנזקים הצפויים לה כתוצאה מהשארת המצב הקיים. יחד עם זאת, מתגובת משרד התקשורת לבקשה למתן צו ביניים התברר כי שר התקשורת ומשרד התקשורת הסכימו להאריך את תוקפו של הניסוי השיווקי עד להכרעה בעתירה. כמו כן, צוין בתגובה כי המשיבות 5-3 שלידיהן כבר נמסר רישיון ה- VOB, מתחייבות שלא לפנות ללקוחותיה של העותרת ולהציע להם שירותי VOB ולמקד את הקמפיין השיווקי בלקוחותיהם (ראו מכתב מנכ"לית המשיבות 5-3 מיום 8.2.07). התחייבות דומה נתן משרד התקשורת לגבי המשיבות 8-6, לפיה הרישיון שיינתן להם יותנה בכך שימקדו את הקמפיין השיווקי בלקוחותיהם ולא ייפנו ללקוחותיה של בזק בינלאומי עד להכרעה בעתירה. ביום 25.2.07, החליטה השופטת ע' ארבל, לאור ההתחייבויות שנטל על עצמו משרד התקשורת, ולנוכח הודעת המשיבות 5-3 לפיה תמוקד הפעילות בתחום שירותי ה VOB בלקוחותיהן, שלא ליתן צו ביניים.

           או אז, הגישה העותרת ביום 28.05.2007 בקשה מחודשת למתן צו ביניים כנגד המשיבות 5-3 בטענה כי אלו הפרו את התחייבותן שלא לפנות ללקוחותיה של העותרת ויצאו בקמפיין פרסומי רחב שהופנה לכלל הציבור במטרה לגייס לקוחות. ב- 12.6.2007, דחינו את הבקשה משלא שוכנענו באותו שלב כי המשיבות הפרו את התחייבותן. לאחר עיון מחודש בבקשה, שנערך ביום 8.7.2007 על סמך טיעונים בעל-פה של הצדדים בפנינו, הוחלט להיעתר לבקשה וליתן צו ביניים לפיו המשיבות לא ינהלו מסע פרסום ציבורי אלא יתמקדו בלקוחותיהן בלבד, עד להכרעה בעתירה.

טענות הצדדים

9.        בזק בינלאומי סבורה שהחלטת השר במסמך המדיניות השני מיום 31.1.07, לפיה אין ליתן לה רישיון VOB, דינה להתבטל. לגישתה, ההחלטה שהתקבלה מהווה "הרמת מסך אסורה", כלשונה, בינה לבין חברת האם בזק בניגוד לתנאי סעיף 6(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) תוך התעלמות מההפרדה המבנית ביניהן. בזק בינלאומי מדגישה בטיעוניה, כי היא ישות משפטית נפרדת מחברת האם בזק, וכי היא מנוהלת באופן עצמאי ופועלת בשווקים נפרדים. בעוד שחברת בזק פועלת בתחום המפ"א, פועלת העותרת בתחום שונה, של מתן שירותי גישה לאינטרנט ושיחות בינלאומיות. עוד נטען, כי ההפרדה באה לידי ביטוי בפרק ג' לרישיון הכללי שהוענק לחברת בזק, והיא מבטיחה כי האחרונה לא תיתן עדיפות כלשהי לחברת הבת על-פני מתחרותיה. מסמך המדיניות השני, כך נטען, פוגע בזכויות החוקתיות של העותרת, ובמיוחד בחופש העיסוק שלה. זאת, בניגוד לחוק, שלא לתכלית ראויה וללא מידתיות. העדר המידתיות בהחלטה, כך נטען, באה לידי ביטוי בבחירת האמצעי הפוגעני ביותר, בעוד שניתן היה לבחור באמצעים אחרים כגון פיקוח הדוק יותר על פעילות העותרת, רישום מגבלות וסנקציות במקרה הפרתן ברישיון ה- VOB או על-ידי בחירת החלופה הראשונה שהוצעה בחוות הדעת של אגף הכלכלה והתקציב במשרד התקשורת, לפיה רישיונה של בזק בינלאומי למתן שירותי VOB יותנה בהתקיימותו של מבחן המאה אלף. העותרת אף גורסת שבהחלטת השר יש משום אפליה פסולה ופגיעה בעקרון השוויון, שכן היא מונעת תחרות שוויונית והוגנת בשוק התקשורת, שבו פועלת העותרת, מבלי שהשר הצביע על שוני רלוונטי בין העותרת לבין מתחרותיה. טענה נוספת שנשמעה מפי העותרת נוגעת להעדר סבירותה של ההחלטה שלדעתה, עשויה לפגוע אנושות ביכולתה להוות גורם תחרותי משמעותי בשוק התקשורת. שירותי ה VOB הם שירותים משלימים למתן גישה לאינטרנט שכן הם מתבצעים באמצעות פס הרחב. על-כן, כך נטען, קהל היעד למתן שירותי VOB הם הגולשים באינטרנט בחיבור מהיר, שיקבלו את השירותים ביחד עם שירותי הגישה לאינטרנט בחבילה אחת. חברה שלא יהיה בכוחה להציע לציבור חבילה שלמה וכוללת כפי שיציעו מתחריה, תתקשה מאוד להמשיך ולהתקיים ואף תאבד נתח שוק מאסיבי בזמן קצר יחסית. לבסוף, מציינת העותרת, כי קבלת ההחלטה באה בניגוד מוחלט לדיני התחרות, תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, ובכללן בזכות הטיעון, תוך ביסוס ההחלטה ללא תשתית עובדתית ראויה.